对“大数据杀熟”重罚 还要破解取证难

　　□何勇 

　　在经过两次审议后，近日，《深圳经济特区数据条例（征求意见稿）》在深圳市人大常委会网站上公开征求意见。针对社会各界反映强烈的网络平台利用大数据“杀熟”问题，《条例（征求意见稿）》明确提出给予重罚——违法所得不超过1万元的，将以5万元起罚。情节严重的，可处5000万元以下或者上一年度营业额5%以下罚款。（6月3日深圳特区报）

　　在移动互联网时代，大数据已经融入到我们网络生活的方方面面。大数据是把“双刃剑”，有人用它来造福社会，有人却用它侵权牟利，比如近年来频频进入舆论视野的大数据杀熟，被认为侵害了消费者的知情权、公平交易权等权益。北京市消协的一项调查显示，许多被调查者表示曾被“杀熟”，而网购平台、在线旅游、网约车类移动客户端或网站是“重灾区”。

　　从法律角度说，“大数据杀熟”严重侵害了消费者的合法权益，是一种违法行为。《电子商务法》第十八条规定，“电子商务经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向其提供商品或者服务的搜索结果的，应当同时向该消费者提供不针对其个人特征的选项，尊重和平等保护消费者合法权益。”《在线旅游经营服务管理暂行规定》第十五条规定，“在线旅游经营者不得滥用大数据分析等技术手段，基于旅游者消费记录、旅游偏好等设置不公平的交易条件，侵犯旅游者合法权益。”《关于平台经济领域的反垄断指南》也明确，“大数据杀熟”是平台经济的垄断行为。

　　以往对“大数据杀熟”行为的处罚标准不高，与平台企业获利和“身价”相比，不过是毛毛雨，如同罚酒三杯，对平台企业“大数据杀熟”行为，难以起到遏制作用。按照《电子商务法》的规定，“由市场监督管理部门责令限期改正，没收违法所得，可以并处五万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，并处二十万元以上五十万元以下的罚款。”《在线旅游经营服务管理暂行规定》只是规定，“县级以上文化和旅游主管部门对有不诚信经营、侵害旅游者评价权、滥用技术手段设置不公平交易条件等违法违规经营行为的在线旅游经营者，可以通过约谈等行政指导方式予以提醒、警示、制止，并责令其限期整改。”

　　俗话说治乱用重典。深圳特区立法拟对“大数据杀熟”行为最高处以高达5000万元的罚款，予以重罚，直接提高“大数据杀熟”行为的违法成本，这显然对玩“大数据杀熟”把戏的平台企业能够形成震慑作用，有助于治理“大数据杀熟”乱象。而且，与平台企业“大数据杀熟”违法行为相比，5000万元的罚款属于科学、合理的惩罚标准。

　　但是，要从根本上治理“大数据杀熟”乱象，保障消费者合法权益，除了采取重罚狠招外，关键还是要破解“大数据杀熟”违法行为的取证难问题。以大众的网络消费习惯，只要不同时使用两部手机，几乎难以发现“大数据杀熟”的秘密，即使消费者碰巧发现了也无法举证，意味着在动态的商业场景里“大数据杀熟”违法行为的取证非常困难。从这个角度说，对“大数据杀熟”违法行为，有必要以立法形式明确和科学分配举证责任，加大作为大数据强者的平台企业的举证责任，以破解“大数据杀熟”违法行为的举证难问题。